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本书是著名法官波斯纳的传记。

波斯纳，1959年以最优生毕业于耶鲁大学英文系，1962年以全年级第一名毕业于哈佛法学院，并曾担任过《哈佛法学评论》主编。1962年毕业后，他曾在联邦最高法院担任大法官布冉能法律助手一年，并先后在其他政府机关任职，同时开始接触并自学经济学，形成了他的学术思想。1968年，他加入斯坦福大学法学院，成为副教授；1969年，他来到芝加哥大学担任教授；1973年出版著作《法律经济学分析》，给整个法律界带来了一场“革命”（《纽约书评》语）；1978年以后成为法学院讲座教授。1981 年，里根总统提名他出任联邦第七上诉法院法官，并在1993年到2000年间因为资深担任首席法官（院长）。2017年，波斯纳法官宣布退休。

任职法官期间，波斯纳一直担任芝加哥大学法学院的高级讲师；每年至少上两门课。同时，他每年平均撰写80件以上的上诉审判决意见，这个数量之多位居美国联邦上诉审法官第一（比美国联邦上诉审法院法官撰写的司法意见平均数大约高出两倍），他的上诉审判决意见为其他联邦上诉法院引用率也位居同行前茅（大致高出平均数3倍）。他的学术著作也是如此，研究发现，1978年以后出版的引证率排名前50本法学著作中，波斯纳就占了4本（并属于前24本之列），数量第一；他的总引证率也是有史以来排第一（7,981次），比位居第二名的学者（德沃金，4,488次）高出近 80％。无怪乎，一个有关波斯纳的幽默就是，“谣言说，波斯纳每天晚上都睡觉”。

波斯纳法官对这本传记的写作给予了极大的支持，不仅授权作者使用芝加哥大学图书馆所收藏的波斯纳的档案资料，还接受了多次面对面访谈和大量的邮件提问。在此基础上，还有超过200位波斯纳的同事、同学、朋友为本书的写作提供了帮助。这些确保了本书真实地描述和回顾了波斯纳的人生与智识。

译者导言：局内的局外人 郑 戈1

一、本书的价值1

二、波斯纳的告诫7

三、法学的认知开放性与法律的系统闭合性15

四、未尽的人生故事20

引言1

第一章 头30年(1939－1969)15

曼哈顿(1939－1948)15

斯卡斯戴尔与艾奇蒙特学校(1948－1955)24

耶鲁学院(1955－1959)31

哈佛法学院和《哈佛法律评论》(1959－1962)48

布伦南大法官的助理(1962－1963)64

菲利普·埃尔曼与联邦贸易委员会(1963－1965)73

美国联邦政府首席律师办公室(1965－1967)78

总统通讯政策工作小组84

斯坦福大学法学院(1968－1969)86

第二章 芝加哥大学法学院教授(1969－1981)96

法律的经济分析108

《法学研究学刊》113

理论基础115

《法律的经济分析》120

策略125

论文127

更多的而且有些不同的经济分析137

书142

《反托拉斯法：一个经济学视角》143

《正义经济学》145

亲自传教149

咨询/律师业务152

法经咨询公司154

法官提名159

第三章 铸就作为法官的声誉并挑战其他人(1982－1989)163

起步164

亨利·弗伦德利168

波斯纳的判决书所呈现出的风格和方法172

法律解释194

推进经济分析在司法中的应用197

汉德公式200

宪法侵权202

抵制206

最高法院的复核213

评价219

书220

《联邦法院：危机与改革》(1985)220

法官和律师226

《侵权法的经济结构》(1987)231

《法律与文学》(1988)233

联邦法院研究委员会237

最高法院的考量239

第四章 攻击法律，主张实用主义(1990－1999)241

重新审视个性246

评价伟大的法官254

在法官席上261

律师261

地区法院法官264

汉德公式266

首席法官270

抵制273

最高法院复核275

评价282

引用285

法官助理286

关于影响力和引用率的文章292

书和论文293

重大社会问题293

《超越法律》299

《法律与道德理论的疑问》(1999)302

《英国和美国的法律及法学理论》306

一项重大政治问题307

第五章 公共知识分子(2000－2009)312

微软案调解员313

罗纳德·德沃金317

《打破僵局》(2001)320

《纽约客》人物志323

《公共知识分子：衰落之研究》324

无处不在331

国家安全和恐怖主义334

经济危机339

荣誉342

《知识产权法的经济结构》344

文集345

其他著作348

在法庭上349

适用或倡导的经济学分析349

抵制353

最高法院复核354

指名道姓的引用359

评价362

法官助理364

写作关于审判的著作365

第六章 推动改革与确立尺度(2010－2014)369

最高法院的司法复核373

批判者开始行动380

最高法院380

单挑斯卡利亚384

支持专利法改革390

与“无耻之徒”作斗争393

超出案卷范围去讨论问题的冲动及其遇到的阻力401

口头辩论404

一较高下407

结语411

威廉•唐纳尔斯基 著：在美国从业三十年的律师和作家，具有较为丰厚的司法实践经历，此前的著作包括《联邦法官揭秘》和《伟大的最高法院大法官：1941-1954》。

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2013年的时候，我接到《北大法律评论》主编的约稿，为一期叫做“批评波斯纳”的专辑供稿。原来，芝加哥大学法学院举办了个招收中国学者的“法和经济学”暑期班，波斯纳在暑期班上做了一个讲座。面对现场听众，《法律的经济分析》

一书的作者问道：“各位需要思考一个问题，在中国是否存在能够容纳对法律进行经济分析的制度结构和法律文化？”对这个问题，在场的多数听众给出了肯定的回答。但自承对中国所知甚少的波斯纳法官不以为然，他认为：“对其而言，更好的选择是保持抽象和形式主义，而实质上远离实践性和实用主义的考量。”①要知道，在许多人眼中，波斯纳是法律形式主义（他更喜欢称之为法教义学）的猛烈抨击者。他最常引用的前人警句就是霍姆斯大法官的话，“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”。②远的不说，就在这篇演讲辞中，他仍把以斯卡利亚大法官为当代代表的形式主义作为主要批判对象。在他看来，自已所采取的实用主义方法与形式主义的主要区别就在于：后者出于“拼命寻求确定性”①的意图，试图为法律找到某些不以当下决策者的意志为转移的前提性规则，这些规则往往包含在确定的权威性文本（比如宪法、制定法和判例）之中，它们可以被准确地、合乎逻辑地“适用”到具体案件之中；而前者则出于对风险和不确定性之不可避免性的承认，试图寻求一种审慎的、注重后果的判断标准和行为准则。

现代社会的功能分化和专业分工所导致的结果之一是参照系的区隔，“实际上大多数法官很方便地认为大多数批评都是出于政治观点相左、嫉妒、对法官工作状况的无知（有时是存心无知）以及自我推销，只对其他法官的批评比较在意”。®这一点在司法自治程度比较高的普通法法域体现得最为明显，而在法律职业化程度日渐提高的我国也逐渐表现出来。尽管政治评价和舆情评价仍然发挥着很大的作用，但越来越多的法官更加重视同行评价，尤其是上级法院法官的评价。认知科学的发展使我们看到，人类的任何决策活动（包括司法决策）都离不开直觉、想象和语言。虽然判决书所呈现的是用书面语言表述的解释和推理，但这些都是决策后的论证，而不是决定决策结果的因素。据说曼斯菲尔德法官曾经给一位刚刚被任命为殖民地总督的朋友提出过这样的告诫，审理案件“是一件再容易不过的事情：只要耐心听取两造之辞，然后思考一下正义要求你怎么做，并据此来断案。永远不要给出你的判决理由；因为你的判决很可能是正确的，而你给的理由肯定是错的”。①法律推理的理性有两种，一种是建构性的，一种是生态的。建构性的理性意味着依循一定的推理方法从明确的前提推导出结论，而生态意义的理性意味着判决结果是否取得了好的效果。②建构性的理性从作为大前提的法律规则出发，从法律规则去涵摄事实，从而得出明确的法律结论；而生态性的理性则采取后果主义的思路，将法律规则视为包含各种解释方案的半开放文本，考虑不同解释方案可能导致的不同社会效果，并选取那种效果最佳的方案。

书籍介绍

本书是著名法官波斯纳的传记。

波斯纳，1959年以最优生毕业于耶鲁大学英文系，1962年以全年级第一名毕业于哈佛法学院，并曾担任过《哈佛法学评论》主编。1962年毕业后，他曾在联邦最高法院担任大法官布冉能法律助手一年，并先后在其他政府机关任职，同时开始接触并自学经济学，形成了他的学术思想。1968年，他加入斯坦福大学法学院，成为副教授；1969年，他来到芝加哥大学担任教授；1973年出版著作《法律经济学分析》，给整个法律界带来了一场“革命”（《纽约书评》语）；1978年以后成为法学院讲座教授。1981 年，里根总统提名他出任联邦第七上诉法院法官，并在1993年到2000年间因为资深担任首席法官（院长）。2017年，波斯纳法官宣布退休。

任职法官期间，波斯纳一直担任芝加哥大学法学院的高级讲师；每年至少上两门课。同时，他每年平均撰写80件以上的上诉审判决意见，这个数量之多位居美国联邦上诉审法官第一（比美国联邦上诉审法院法官撰写的司法意见平均数大约高出两倍），他的上诉审判决意见为其他联邦上诉法院引用率也位居同行前茅（大致高出平均数3倍）。他的学术著作也是如此，研究发现，1978年以后出版的引证率排名前50本法学著作中，波斯纳就占了4本（并属于前24本之列），数量第一；他的总引证率也是有史以来排第一（7,981次），比位居第二名的学者（德沃金，4,488次）高出近 80％。无怪乎，一个有关波斯纳的幽默就是，“谣言说，波斯纳每天晚上都睡觉”。

波斯纳法官对这本传记的写作给予了极大的支持，不仅授权作者使用芝加哥大学图书馆所收藏的波斯纳的档案资料，还接受了多次面对面访谈和大量的邮件提问。在此基础上，还有超过200位波斯纳的同事、同学、朋友为本书的写作提供了帮助。这些确保了本书真实地描述和回顾了波斯纳的人生与智识。